Nacional.- Es claramente restrictiva de derechos plantean. "El procedimiento no contempla la posibilidad de oposición de las comunidades a los proyectos de inversión y condiciones para el ejercicio de los derechos reconocidos en el Convenio 169 y otros instrumentos internacionales. El Código se sustenta en el acuerdo unánime de las comunidades afectadas, lo que constituye una pretensión difícil de alcanzar", señala en una declaración pública. Se adjunta declaración completa.
DECLARACION PÚBLICA
Comentarios a la propuesta formulada por el Gobierno de Chile
Nancy Yáñez Fuenzalida, Observatorio Ciudadano
La Presidenta Michelle Bachelet en el mes de abril del pasado año 2008 anunció al país la Agenda Indígena Re – Conocer Pacto Social por la Multiculturalidad. En dicha oportunidad, la máxima autoridad fue enfática en sostener que “… éste es un asunto de derechos, de una identidad colectiva que busca expresarse en una sociedad multicultural”.
En sus anuncios Bachelet reiteró su compromiso de ratificar e implementar el Convenio 169 de la OIT, promesa que es una realidad desde el mes de septiembre del mismo año 2008; y, asimismo, se comprometió a promover el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. Propuso, además, reformas para asegurar la participación indígena en distintas instancias del Estado, desde el Congreso Nacional hasta el nivel municipal, y el reconocimiento legal de los derechos indígenas sobre recursos naturales en Áreas de Desarrollo Indígena. Finalmente, anunció la elaboración de un código de conducta responsable para responder a los conflictos que se generan como consecuencia de la ejecución de proyectos extractivos de recursos naturales e industriales en territorios indígenas.
Según lo anunciado, el Código de Conducta Responsable debería considerar algunos de los derechos reconocidos a los Pueblos Indígenas en el Convenio 169, como son: la consulta, la participación de los pueblos indígenas en los beneficios que estos proyectos generan, el empleo local y la compensación por los daños que provoquen. Es la convicción de las autoridades, según ha sido expresado, que de esta forma se introduzca un enfoque de derecho en la política hacia pueblos indígenas.
El gobierno a través del asesor presidencial para asuntos indígenas, Rodrigo Egaña, ha elaborado una propuesta respecto a este instrumento y lo ha sometido a un proceso de consulta, el que está en marcha. En este contexto, el Observatorio Ciudadano quiere hacer públicas sus observaciones y cuestionamientos al código de conducta responsable que se propone.
Se ha sostenido reiteradamente que el “código” en análisis responde a un enfoque de derecho. Siendo esta la orientación que inspira la iniciativa, lo primero que cabe preguntarse es: ¿Qué significa un enfoque de derecho?
Significa que hay mínimos jurídicos que deben ser respetados cuando el Estado regula proyectos de inversión en territorios indígenas. Estos mínimos estándares han sido reconocidos en el derecho internacional y nacional a través del Convenio 169, sin perjuicio que sobre el particular se han pronunciado también otros instrumentos internacionales.
El Estado de Chile a través de la adopción de este “código” flexibiliza el enfoque de derecho. Dado que este mecanismo está bajo los estándares fijados por el Convenio, pues no resguarda el derecho de los pueblos indígenas a establecer sus prioridades en materia de desarrollo y, por el contrario, favorece el desarrollo integrado por la vía de la negociación de los impactos negativos de los proyectos de inversión en territorio indígenas.
Llama la atención, además, que este mecanismo sea voluntario para los privados, lo que no permite garantizar adecuadamente derechos que, al ser reconocidos expresamente en el Convenio 169, son normas de carácter obligatorio para quienes operen en territorios indígenas, sean órganos públicos o privados. No existe, por tanto, razón alguna para que el Estado exima a los privados de una obligación legal que los compele a cumplir con ciertos estándares de derecho cuando operan en tierras o territorios indígenas.
No habiendo una ley que sancione el contenido normativo de este “código”, cabe cuestionar la obligatoriedad del sistema para las empresas públicas, ya que vulneraría el principio de legalidad establecidos en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, a menos que el mismo, fundado en los preceptos del Convenio 169, sea obligatorio por igual para actores públicos o privados, lo que en el entender del Observatorio Ciudadano es la buena doctrina.
Por otra parte, es preocupante el rol que asume el Estado en este proceso. En efecto, la autoridad gubernamental asume un rol de garante de la negociación, por cuya vía delega en particulares cuestiones que son de interés público (protección del medio ambiente y derechos indígenas).
El “código” interpreta inadecuadamente los derechos y de esta forma minimiza sus alcances normativos. Un ejemplo paradigmático es la interpretación asignada al derecho de participación en los beneficios de la explotación, consagrado en el artículo 15 del Convenio 169. Este mecanismo de participación es concebido como un sistema para incentivar la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa, lo que según el “código” en análisis debe establecerse casos a caso en una negociación privada entre las partes.
Esta interpretación es claramente restrictiva de derechos. La interpretación adecuada, conforme ha sido establecido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular en un fallo reciente (abril, 2008) que concierne al pueblo de Saramaka con el Estado de Surinam, debe ser interpretado desde la perspectiva de garantizar una participación en los beneficios económicos que derivan de la explotación, de modo de asegurar la sustentabilidad económica y social de aquellos pueblos que ven amenazados sus sistemas productivos tradicionales como consecuencia de estas explotaciones industriales.
Pero no solo cabe objetar la perspectiva de derechos que sustenta el Código. También cuestionamos la instancia de certificación.
Se instaura un Consejo Nacional de Certificación, que está a cargo de la certificación de proyectos de inversión en tierras y áreas de desarrollo indígena. No quedando claro lo que certifica. Al parecer califica los impactos sociales y culturales del proyecto, para efectos de otorgar esta certificación. No obstante persiste la ambigüedad normativa para determinar si la evaluación y posterior certificación se refiere al cumplimiento de estándares de derechos o bien al proceso de negociación de impactos.
Lo que se consigna como objetivo del instrumento son las siguientes directrices:
i. Determinar y ponderar los impactos del proyecto en las comunidades indígenas que habitan en el área de influencia del mismo.
ii. Evitar, o en su defecto, minimizar, mitigar o compensar los impactos adversos sobre las comunidades indígenas que habitan en el área de influencia del proyecto.
iii. Apoyar el que las comunidades afectadas puedan incidir en el desarrollo del proyecto y participen en sus beneficios.
iv. Garantizar que los procesos de consulta y acuerdos se desarrollen bajo el principio de la buena fe.
La integración del Consejo no garantiza la participación de las comunidades indígenas afectadas a través de sus instancias representativas. La participación se ejerce a través de representantes designados por el Presidente de la República de propuestas levantadas por las organizaciones indígenas de representación nacional, lo que ya es una violación de los derechos reconocidos en el Convenio que exige, como ya se señaló, que la participación sea de buena fe y a través de instancias representativas.
El procedimiento no contempla la posibilidad de oposición de las comunidades a los proyectos de inversión y condiciones para el ejercicio de los derechos reconocidos en el Convenio 169 y otros instrumentos internacionales. El Código se sustenta en el acuerdo unánime de las comunidades afectadas, lo que constituye una pretensión difícil de alcanzar.
Por el contrario, a través de la participación indígena, valida un proceso destinado a obtener la aprobación del proyecto bajo el otorgamiento de compensaciones económicas a las comunidades indígenas, siendo la pretensión de la autoridad garantizar una participación “justa y equilibrada” en los beneficios de la explotación, lo que a la postre se constituye en objeto de negociación con el aval estatal.
A través de la negociación se pretende mitigar impactos, aunque no se determina cual es la naturaleza de los impactos que por este proceso se mitigan o compensan. La propuesta disocia los impactos sociales de la evaluación ambiental de un proyecto y valida la negociación privada como mecanismo para resolver los conflictos sociales que derivan del mismo, pretendiendo salvaguardar los intereses indígenas por la vía de la mitigación o compensación de impactos y participación en los beneficios, aún en contra de la voluntad de ciertos sectores de la comunidad afectados, los que no tiene en el marco de esta propuesta opción de oponerse.
Olvidan los proponentes del código que los sistemas de vida y costumbres indígenas están indisolublemente ligados a los recursos naturales y al hábitat en el cual desarrollan su existencia organizada como pueblo; y, por tanto, son precisamente las implicancias ambientales del proyecto las que deben ser ponderadas para determinar la viabilidad social de un proyecto en territorios indígenas.
Todas estas circunstancias permiten adelantar que el código lejos de superar conflictos y garantizar derechos, va a ser un factor de agudización de disputas internas y confrontaciones en las comunidades indígenas.
* Abogada, Co-directora del Observatorio Ciudadano
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